Fundamentação Legal Anexa
Em razão do disposto no art. 389, § 1º da CLT, as
empresas que contarem com mais de 30 mulheres maiores de
16 anos têm obrigação de manter creche no local de
trabalho, ou, de acordo com o § 2º do mesmo artigo,
supri-la mediante convênio com
creches externas mantidas pela prefeitura,
estado, SESI, SESC ou LBA ou de
entidades sindicais (art. 397 da CLT).
Caso a empresa se decida pela opção do § 2º, os
descansos especiais para amamentação, muitas vezes,
precisarão ser dilatados para permitir que a empregada
vá à creche para amamentar o filho
e retornar ao serviço.
Teoricamente, parece boa, mas, na prática, talvez, não
funcione.
Por conta destas dificuldades o Ministério do Trabalho e
Emprego, com intuito de facilitar para o empregador,
instituiu a Portaria 3.296/86 (cópia anexa) autorizando
o sistema de adoção de reembolso-creche, em substituição
à exigência contida no parágrafo 1º do referido artigo,
desde de que o respectivo valor cubra, integralmente, as
despesas efetuadas com o pagamento da creche de livre
escolha da empregada-mãe.
A terceira opção nasceu com a Portaria 3.296/86
do Ministério
do
Trabalho e Emprego autorizando a substituição da
instalação de creche ou do
convênio com outras pelo pagamento
em dinheiro, sob a forma
de "reembolso-creche" –
independentemente da idade ou
do
número de
mulheres na empresa. Entretanto, este sistema
dependerá de prévia
estipulação em acordo ou
convenção coletiva.
Qualquer dos sistemas adotado pela empresa será
necessário comunicar aos órgãos
trabalhistas, remetendo-lhe cópia
do documento explicativo
do seu funcionamento,
sobretudo o relativo ao art. 3º da Portaria n. 3.296/86.
Cabe ressaltar que, apenas as mulheres empregadas terão
direito ao reembolso, salvo disposição contrária
em acordo ou convenção
coletiva.
Embora os dispositivos acima referidos tratem a
modalidade creche ao invés de berçário, tanto no diploma
consolidado como no Precedente Normativo nº. 06, do TST.
Percebe-se que, em ambos os casos, usaram a palavra
creche como se sinônimo fosse de berçário, mas, na
verdade, é berçário, pois, trata-se do período de
amamentação, deduzindo-se que, após seis meses, cesse a
obrigatoriedade patronal.
Todavia, não são só estes dispositivos que tratam da
matéria. Em princípio, devemos considerar que
Constituição Federal é o diapasão de toda legislação
pátria. E, no caso, ela harmoniza os preceitos que
discorrem sobre o tema. Neste sentido,
o artigo 7º, inciso XXV da
Carta Magna dispõe que as empresas devem fornecer "assistência
gratuita aos filhos
e dependentes desde o nascimento
até 06 (seis) anos
de idade
em
creches
e
pré-escolas". (grifamos)
O art. 400 da CLT estabelece que os locais destinados à
guarda dos filhos das empregadas durante o período
de amamentação deverão
possuir, no mínimo, um
berçário, uma saleta
de amamentação, uma
cozinha dietética e uma
instalação sanitária.
No caso de descumprimento dos dispositivos, o PN nº. 06
do TST afiança, à empregada-mãe, o salário sem a
contra-prestação do serviço. Vejamos:
Precedente Normativo nº. 6, do TST – É garantido às
mulheres, no período da amamentação, o recebimento do
salário sem prestação de serviço, quando o empregador
não cumprir as determinações dos §§ 1º e 2º, do art. 389
da CLT.
Discorremos acerca da obrigatoriedade das empresas ou
empregadores assistirem, gratuitamente, aos filhos e
dependentes da empregada, quando contarem com mais de 30
mulheres maiores de 16 anos de idade. Por outro lado,
não há impedimento para aquele empregador que quiser
conceder, facultativamente, o benefício, ainda que tenha
um número de empregadas menor do exigido em lei.
A empresa, em questão, busca uma melhor compreensão a
cerca da alínea “D” da cláusula 18, da
Convenção Coletiva de Trabalho vigente em 2008, firmada
pelas representantes sindicais, que assegura que: “Estão
excluídas, do cumprimento desta cláusula, as empresas
que tiverem condições mais favoráveis, ou
acordos específicos celebrados com a Confederação
representativa da categoria profissional inorganizada”
(grifamos).
Então vejamos:
- condições
mais favoráveis: Se a empresa, ora consulente,
já houver estabelecido com suas empregadas condições que
sejam mais favoráveis ainda do que as estabelecidas na
legislação ou as acordadas na referida cláusula
convencional, poderá mantê-las;
- acordos
específicos celebrados com a Confederação: De
outro lado, se a empresa ao invés de estar incluída na
relação constantes da convenção, tivesse firmado acordo
coletivo diretamente com a Confederação não teria de
cumprir às cláusulas daquela, submetendo-se às do
acordo.
No entanto, este não é o caso da empresa, não podendo,
portanto eximir-se do cumprimento da cláusula 18, bem
como de nenhuma outra, da Convenção Coletiva de
Trabalho, porque o que se convenciona em um Acordo ou
numa Convenção Coletiva de Trabalho tem força de lei
entre os convenentes.
Vejamos o que diz a cláusula 18 de determinada
convenção:
Cláusula 18 – Auxílio Creche
A)
“As empresas onde trabalharem pelo menos 25
(vinte e cinco) empregadas, com mais de 16 (dezesseis)
anos, de idade, e que possuam creche própria, poderão
optar entre celebrar o convênio previsto no parágrafo 2º
do artigo 389 da CLT, ou reembolsar diretamente è
empregada as despesas comprovadamente havidas com a
guarda, vigilância e assistência de filho legítimo ou
legalmente adotado, em creche-credenciada, a sua
escolha, até o limite do valor correspondente a 25%
(vinte e cinco por cento) do Salário Normativo da
categoria, por mês, por filho com idade de 0 (zero) a 12
(doze) meses. Na falta do comprovante supra mencionado
será pago diretamente às empregadas o valor
correspondente a 20% (vinte por cento) do salário
normativo da categoria, por mês, por filho 0 zero (zero)
a 12 (doze) meses de idade”;
B)
“O auxílio previsto nesta cláusula poderá ser
pago, mediante sua opção, após retorno ao trabalho”;
C)
“O auxílio creche, objeto desta cláusula, não
integrará para nenhum efeito, o salário da empregada”;
D)
“Estão excluídas, do cumprimento desta
cláusula, as empresas que tiverem condições mais
favoráveis, ou acordos específicos celebrados com a
Confederação representativa da categoria profissional
inorganizada”.
O que vem a ser salário normativo da categoria, referido
na alínea “A” da cláusula 18?
Refere-se, no caso em exame, aos salários estipulados na
cláusula 3ª - isto é, quando da admissão ou da
efetivação do empregado. Conseqüentemente, a empresa não
terá de reembolsar a empregada em 25% ou em 20% do seu
efetivo salário, a não ser que a remuneração dela seja
um daqueles valores.
É bom lembrar que a Súmula 310 do STJ dispõe que
reembolso-creche não integra o salário
de contribuição.
Ademais, de qualquer um dos sistemas adotado é imperioso
que as empresas dêem ciência às empregadas, com afixação
de avisos
em locais visíveis
e
de fácil acesso.
De forma que, contando com mais de 30 mulheres maiores
de 16 anos, no quadro, e não havendo acordo ou convenção
coletiva de trabalho terá de cumprir as normas
pertinentes, adotando uma das três opções acima
referidas, mas, se houver, necessário se faz obedecer à
cláusula normativa, pois a mesma tem força de lei entre
os interessados.
Logo, se a consulente contar com número suficiente de
empregadas acima de 16 anos, no quadro, terá, sim, de
cumprir a Convenção Coletiva de Trabalho assinada para
esse ano, por tratar-se de normas pactuadas entre as
entidades sindicais, representantes patronal e dos
empregados. Não cumprindo incorrerá nas cominações
pertinentes ao descumprimento de cláusulas.
Brasília – DF, 13 de Junho de 2008.
Maria Auxiliadora Oliveira de Freitas
OAB–DF 8.708
Concordo com o parecer.
Ubiracy
Torres Cuóco
Adv. 755-A -
OAB-DF
PareMaof013-08- Data: 12.06.08
ANEXOS
FUNDAMENTAÇÃO LEGAL
1 – Constituição Federal
"Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos
e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua
condição social:”.
(...)
“XXV - assistência gratuita aos filhos
e
dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos
de
idade em
creches
e
pré-escolas."
2 –
Consolidação das Leis do Trabalho
2.1 – Da Creche Própria – "Art. 389. (...)
“§1º Os estabelecimentos
em que
trabalharem pelo menos 30 (trinta) mulheres com mais
de
16 (dezesseis) anos
de idade terão
local
apropriado onde seja permitido às empregadas guardar sob
vigilância e
assistência os seus filhos
no
período da amamentação."
"Art. 397 O SESI, o SESC, a LBA
e
outras entidades públicas destinadas à assistência à
infância manterão ou subvencionarão,
de
acordo com suas possibilidades financeiras, escolas
maternais e
jardins de
infância, distribuídos nas zonas
de
maior densidade de
trabalhadores, destinados especialmente aos filhos das
mulheres empregadas."
"Art. 400. Os locais destinados à guarda dos
filhos das operárias durante o período da amamentação
deverão possuir, no
mínimo, um berçário,
uma saleta de
amamentação, uma cozinha dietética
e uma
instalação sanitária."
2.2 – Do Convênio com outras Creches
“Art. 389 – Toda empresa é obrigada:
(...)
§2º. A exigência
do §1º poderá ser suprida por
meio de
creches
distritais mantidas, diretamente ou mediante convênios,
com outras entidades públicas ou privadas, pelas
próprias empresas,
em regime comunitário, ou a cargo
do
SESI, do
SESC, da LBA ou de
entidades sindicais."
3 – Portaria 3.296/86
3.1 – Do Reembolso Creche
“Art. 1º - Ficam as empresas e empregadores
autorizados a adotar o sistema de Reembolso-Creche, em
substituição à exigência contida no § 1º, do art. 389,
da CLT, desde que obedeçam as seguintes exigências:”
“I - o reembolso-creche deverá cobrir,
integralmente, despesas efetuadas com o pagamento da
creche de livre escolha da empregada-mãe, ou outra
modalidade de prestação de serviço desta natureza, pelo
menos até os seis meses de idade da criança, nas
condições, prazos e valor estipulados em acordo ou
convenção coletiva, sem prejuízo do cumprimento dos
demais preceitos de proteção à maternidade”;
4. Convenção Coletiva de Trabalho firmada entre as
representantes, de um lado, FIESP e, de outra, CNTI –
Vigência 2008
4.1 – Da Cláusula 18 – Auxílio Creche
A)
As empresas onde trabalharem pelo menos 25 (vinte
e cinco)) empregadas, com mais de 16 (dezesseis) anos,
de idade, e que possuam creche própria, poderão optar
entre celebrar o convênio previsto no parágrafo do
artigo 389 da CLT, ou reembolsar diretamente è empregada
as despesas comprovadamente havidas com a guarda,
vigilância e assistência de filho legítimo ou legalmente
adotado, em creche-credenciada, a sua escolha, até o
limite do valor correspondente a 25% (vinte e cinco por
cento) do Salário Normativo da categoria, por mês, por
filho com idade de 0 (zero) a 12 (doze) meses. Na falta
do comprovante supra mencionado será pago diretamente às
empregadas o valor correspondente a 20% (vinte por
cento) do salário normativo da categoria, por mês, por
filho 0 zero (zero) a 12 (doze) meses de idade;
B)
O auxílio previsto nesta cláusula poderá ser
pago, mediante sua opção, apo retorno ao trabalho;
C)
O auxílio creche, objeto desta cláusula, não
integrará para nenhum efeito, o salário da empregada;
D)
Estão excluídas, do cumprimento desta cláusula,
as empresas que tiverem condições mais favoráveis, ou
acordos específicos celebrados com a Confederação
representativa da categoria profissional inorganizada.
PORTARIA Nº 3.296, DE 03 DE SETEMBRO DE 1986
Autoriza as empresas e empregadoras a adotar o sistema
de Reembolso-Creche, em substituição à exigência contida
no § 1º do art. 389 da CLT.
O MINISTRO DE ESTADO DO TRABALHO, no uso das atribuições
que lhe confere o art. 913 da Consolidação das Leis do
Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de
1º de maio de 1943, e
CONSIDERANDO o disposto no art. 444 da CLT, que permite
às partes estipularem condições de trabalho que não
contrariem as normas de proteção;
CONSIDERANDO as negociações coletivas, que têm
preconizado a concessão de benefício Reembolso-Creche,
objetivando assegurar o direito contido no art. 389, §
1º, da CLT, a toda empregada-mãe, independentemente da
idade e do número de mulheres empregadas no
estabelecimento;
CONSIDERANDO as inúmeras consultas das empresas
abrangidas pelos acordos e convenções coletivas sobre a
validade da estipulação do benefício, em relação à
fiscalização trabalhista, no tocante ao cumprimento do
art. 389, § 1º, da CLT;
CONSIDERANDO as atribuições deste Ministério para a
implantação do sistema, visando à apreciação de seu
funcionamento e dos resultados satisfatórios decorrentes
da extensão do direito além da obrigação legal, resolve:
Art. 1º - Ficam as empresas e empregadores autorizados a
adotar o sistema de Reembolso-Creche, em substituição à
exigência contida no § 1º, do art. 389, da CLT, desde
que obedeçam as seguintes exigências:
I - o reembolso-creche deverá cobrir, integralmente,
despesas efetuadas com o pagamento da creche de livre
escolha da empregada-mãe, ou outra modalidade de
prestação de serviço desta natureza, pelo menos até os
seis meses de idade da criança, nas condições, prazos e
valor estipulados em acordo ou convenção coletiva, sem
prejuízo do cumprimento dos demais preceitos de proteção
à maternidade;
__________ Nota: Redação dada pela Portaria nº 670/97/MT
Redação anterior: I - O reembolso-creche deverá cobrir,
integralmente, as despesas efetuadas com o pagamento da
creche de livre escolha da empregada-mãe, pelo menos até
os seis meses de idade da criança.
II - O benefício deverá ser concedido a toda
empregada-mãe, independente do número de mulheres do
estabelecimento, e sem prejuízo do cumprimento dos
demais preceitos de proteção à maternidade.
III - As empresas e empregadores deverão dar ciência às
empregadas da existência do sistema e dos procedimentos
necessários para a utilização do benefício, com a
afixação de avisos em locais visíveis e de fácil acesso
para os empregados.
IV - O reembolso-creche deverá ser efetuado até o 3º
(terceiro) dia útil da entrega do comprovante das
despesas efetuadas, pela empregada-mãe, com a
mensalidade da creche.
Art. 2º - A implantação do sistema de reembolso-creche
dependerá de prévia estipulação em acordo ou convenção
coletiva.
Parágrafo único - A exigência não se aplica aos órgãos
públicos e às instituições paraestatais referidas no
caput do art. 566, da CLT.
Art. 3º - As empresas e empregadores deverão comunicar à
delegacia regional do trabalho a adoção do sistema de
reembolso-creche, remetendo-lhe cópia do documento
explicativo do seu funcionário.
Art. 4º - Esta portaria entrará em vigor em data de sua
publicação.
Almir Pazzianoto Pinto.
D.O.U. 05/09/86
5 – Súmula STJ:
310 – O auxílio-creche não integra o salário
de
contribuição".
Brasília – DF, 13 de Junho de 2008.
_________________________________________________________________
PareMaof013-08- Data: 12.06.08
